烟台市中级人民法院、烟台市人力资源和社会保障局联合发布了《关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见》（以下简称《意见》），为使各界更好地理解《意见》制定的背景、条文的含义、适用中应注意的问题，市仲裁院将陆续对重点条文进行深入解读，并通过烟台市人力资源和社会保障局的“仲裁微言”栏目分12期发布，目前已经解读完毕，微信公众号“劳动法专业律师”汇总整理分享给各位供参考。

违法发包、转包、分包，个人挂靠经营等情形下，非法用工主体招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系，但是符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定的劳动关系成立要件的情形除外。

解读：双方当事人是否具备缔结劳动关系的合意是判断劳动关系存在与否的基本前提。现实生活中，有的劳动者不知道非法用工主体的前一手具有用工主体资格的分包方、转包方、被挂靠方是谁，分包方、转包方、被挂靠方亦不掌握这些劳动者的情况，双方并不存在建立劳动关系的合意；劳动者受非法用工主体管理、从其处领取报酬，双方更符合民事雇佣关系的一般特征。如果强行认定非法用工主体招用的劳动者与发包方等存在劳动关系，等于以司法强制力干预了劳动契约自由，在实践中难免产生混乱，劳动者会以此要求发包方、转包方、分包方、被挂靠方承担劳动法上的相应义务，如双倍工资、经济补偿、社会保险、加班工资、劳动保护、职业教育等，非法用工主体反而不需要承担任何法律责任，与维护社会公平正义的裁判导向相悖。

另外，需要注意的是如果劳动者在工作中发生伤亡，社会保险行政部门认定发包方、转包方、分包方、被挂靠方承担工伤保险责任，劳动者请求发包方、转包方、分包方、被挂靠方按照工伤的有关规定进行赔偿的，应予支持。

劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作（如快递员、超市促销员、送水员），双方之间的法律关系一般按双方的协议约定认定，但是劳动者确有证据证明双方存在劳动关系的除外。

解读：劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作，在现实生活中较为普遍。由于双方用工方式的特殊性，导致对双方法律关系较难区分，但是在双方已签订书面民事协议的情况下，应优先适用合同当事人意思自治的原则，即如果双方当事人已签订民事协议，明确约定双方建立承揽关系、委托关系的，应遵从双方约定。如果双方当事人没有签订协议，或者双方协议约定不明、无法依据该协议判断双方法律关系时，则应回归到一般劳动关系确认案件的审查规则，围绕双方的实际用工方式调查，如果双方用工形式符合劳社部发〔2005〕12号文第一条规定的劳动关系成立要件，可以认定双方存在事实劳动关系。

关联公司混同用工情况下，劳动关系根据劳动者主张、双方举证和实际用工情况综合判断。如果劳动者与关联公司均符合劳动关系特征，不能区分与其中某个关联公司存在劳动关系，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。

解读：关联公司，作为一种更具规模性和竞争性的企业组织型态，已成为一种普遍存在的经济现象。在劳动争议案件中，关联公司之间在办公地点、管理人员、业务以及财务等方面存在交叉或混同，给劳动关系认定造成困难。我们认为，如果劳动者与各关联公司均符合劳动关系特征，且均未签订劳动合同，不能区分与其中某个关联公司存在劳动关系，此时劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受；如果劳动者与其中一家关联公司签订劳动合同，根据合同当事人意思自治的原则，可视为劳动者已先行行使选择权，确认与该公司存在劳动关系。

此外，对于关联公司的概念与认定标准，在劳动法领域没有明确法律规定，仅在经济法领域有所涉及，如《中华人民共和国企业所得税法实施条例》、《国家税务总局关于印发<特别纳税调整实施办法（试行）>的通知 》等对关联企业、关联关系作了规定。在对关联公司进行认定时，可参考适用上述规定。

网约车司机、外卖派送员与网络平台运营商之间订立劳动合同并按劳动合同履行的，认定存在劳动关系。

网约车司机与网络平台运营商订立承包、租赁、联营等合同，外卖派送员与网络平台运营商建立自负盈亏的承包关系或已订立经营、投资等合同，双方建立了风险共担、利益共享分配机制的，按双方约定执行，不认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，按实际履行情况认定。

解读：根据交通运输部等七部门2016年7月联合发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》规定，网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。根据上述规定，网约车平台公司作为承运人虽具备独立的用工主体资格可以与网约车驾驶员建立劳动关系，但并不排除双方建立其他法律关系。

现实中外卖派送员主要有专职派送和众包派送两类。专职派送员一般由平台经营公司或者第三方劳务公司专门聘用，其工作内容虽然由网络平台运营服务衍生，但在工作内容、用工管理、劳动标准、工资计发等方面与传统劳动关系没有本质区别。而众包派送是指派送公司把过去由员工执行的工作任务，以自由自愿的形式外包给非特定的大众网络的做法，众包派送员通过专门的众包APP软件自行注册和订立有关众包协议，工作灵活自由，自主决定上线接单，平台经营公司对其工作量没有要求，按单计费。众包派送员与平台公司或第三方劳务公司之间同样不具备劳动关系的特征。基于网约车和外卖派送业务的特殊性，实务中需根据网约车驾驶员、外卖派送员与网络平台运营商订立的协议、双方实际履行的情况，根据《劳动法》、《劳动合同法》、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）等法律法规规定综合判断双方的法律关系。

双重劳动关系下，其中一用人单位已为劳动者缴纳社会保险费，因当地社保征缴制度导致另一用人单位不能再为该劳动者办理社会保险登记、缴纳社会保险费的，劳动者以未依法缴纳社会保险费为由向该用人单位提出解除劳动关系并要求支付经济补偿，不予支持。

解读：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，按劳动关系处理。但双重劳动关系下，原用人单位已经为劳动者缴纳社会保险费，新用人单位受现行社保征缴制度的限制，客观上不具备为该劳动者办理社会保险登记、缴纳社会保险费的条件，新用人单位对此并不存在主观恶意，也不可归责于新用人单位，如再苛以该用人单位支付经济补偿的严格责任，有违公平原则。

劳动合同存在《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的无效情形，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资差额，不予支持。

劳动合同缺少《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定的必备条款，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资差额，一般不予支持，但是用人单位对此存在主观故意导致劳动合同不成立的情形除外。

解读：劳动合同无效不能等同于未签订书面劳动合同。所谓合同无效，是指已订立的合同违反了效力性强制性规定而导致国家法律对其予以否定性评价。合同无效的前提是有一个合同，由于该合同符合了法定的无效情形，所以法律对其进行否定性的评价。《劳动合同法》第八十二条的规定系对故意不订立合同行为的惩罚，不能扩张适用，而对于劳动合同被确认无效情况下的责任承担方式，《劳动合同法》第八十六条规定，劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

劳动合同部分必备条款的缺失，并不必然影响劳动合同的整体效力，对缺失的部分，没有合同约定的，可按照有关法律规定执行。《劳动合同法》创设二倍工资制度是对用人单位违反法律规定的一种惩戒，其目的在于提高书面劳动合同签订率、明晰劳动关系中的权利义务。如果因用人单位主观故意造成劳动合同缺少必备条款导致劳动合同不成立，则应向劳动者支付二倍工资。

全日制劳动关系下订立非全日制劳动合同，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资差额，应予支持。

解读：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式，有别于全日制用工。非全日制用工可以订立口头协议，全日制用工应当订立书面劳动合同。非全日制用工不得约定试用期，可随时终止而不支付经济补偿。全日制劳动关系下，用人单位签订非全日制劳动合同是恶意逃避用人单位应承担的义务和责任，主观恶意更大，应支付二倍工资。

用人单位与劳动者自用工之日起满一个月后未订立劳动合同,之后补签劳动合同，若劳动者没有证据证明补签劳动合同存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形，视为当事人意思自治行为，劳动者以未订立劳动合同为由主张二倍工资差额，不予支持。

解读：从签订程序看，补签劳动合同是双方经过充分协商达成一致的共识，是双方合意的体现和对未来预期的承诺，只要不违反法律的规定，均符合民法关于当事人意思自治的原则，应当认定为有效，劳动者在补签劳动合同后再要求用人单位支付二倍工资，有违诚实信用的原则。

从立法本意看，《劳动合同法》规定二倍工资的目的在于规范用人单位的用工行为，明确用工双方的权利义务。如果双方通过补签劳动合同，将劳动合同的起始期限回溯至实际用工之日，劳动者依据补签的劳动合同，足以保护其权益，此时再要求用人单位支付二倍工资也过于严苛。

用人单位解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，但未提前三十日通知劳动者，也未额外支付劳动者一个月工资，属于程序瑕疵,劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，不予支持。劳动者要求用人单位支付一个月工资，应予支持。

解读：依据《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金，因此用人单位解除劳动合同存在过错的情况下，应当承担支付赔偿金的责任。而用人单位依据《劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同，系依法定情形解除，不存在违法解除的事实，应当依据《劳动合同法》第四十六条的规定支付经济补偿，用人单位未提前一个月通知劳动者，也未额外支付一个月工资，属于程序瑕疵，劳动者可要求用人单位依法支付一个月工资，而不应据此认定用人单位属于违法解除，否则用人单位将承担比过错解除还要严重的后果。

没有建立工会组织的用人单位，解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，劳动者以用人单位未按照该法第四十三条规定事先通知工会为由主张用人单位违法解除劳动合同，要求支付赔偿金，不予支持。

解读：《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，但对于本单位未建立工会的用人单位是否履行通知工会程序，并未予以明确。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，建立工会组织的用人单位依据《劳动合同法》第三十九条、第四十条解除劳动合同时应通知工会。据此，解除职工劳动合同需事先通知工会的也仅限于已建立工会组织的用人单位。

用人单位与劳动者解除劳动合同时，不应直接使用公告送达的方式送达解除劳动合同的通知书。对于受送达人下落不明，或者采用直接送达、留置送达、邮寄送达等方式无法送达的，可以适用公告送达。

解读：劳动合同是要式合同，用人单位与劳动者解除劳动合同应当将解除的意思表示向对方明示。按照《民事诉讼法》第九十二条规定，在受送达人下落不明，或者采用直接送达、留置送达、邮寄送达等方式无法送达的情况下，才可以适用公告送达。上述规定可以看出，公告送达作为一种不得已而为之的推定送达方式，必须有一定的条件，即受送达人下落不明或者采用其他方式无法送达的情况下才能适用，用人单位在适用公告方式送达解除劳动合同通知书时也应当遵循上述条件。

用人单位可以使用电子送达方式送达解除劳动合同通知书，但是应严格审查，除经对方确认或者经相关部门确认外，不能认定为有效送达。

解读：因用人单位送达解除劳动合同通知书直接影响双方劳动关系存续，意义重大，电子送达在具体适用过程中又存在固定证据难、安全性缺乏保障等问题，在对用人单位使用电子送达方式送达解除劳动合同通知书有效性进行审查时应严格审慎，除对方完全确认或经相关部门已确认外，不能认定为有效送达。

规章制度未作出明确规定，劳动合同亦未明确约定，劳动者严重违反劳动纪律和职业道德，用人单位一般不可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同，但是造成严重后果或恶劣影响的特殊情形除外，对此应审慎审查。

解读：规章制度是用人单位的“内部立法”。根据《劳动合同法》第四条和第三十九条的规定，用人单位有权依法建立和完善规章制度，并依据规章制度对劳动者进行管理，在劳动者严重违反规章制度的情况下，用人单位可以依法行使解除权，这是法律赋予用人单位的用工自主权的重要内容。同时，依法建立和完善规章制度也是用人单位的一项法定义务，用人单位必须在规章制度的框架下对劳动者进行管理，对于禁止性行为及其法律后果需要通过规章制度事先向劳动者进行明示，使劳动者对其行为的性质及后果充分预知，以避免用人单位的任意行事。一般来讲，对于规章制度未有明确规定，劳动合同亦未明确约定的事由，用人单位不能据此解除劳动合同。但是，依据《劳动法》第三条第二款的规定，劳动者有遵守劳动纪律和职业道德的法定义务，若在用人单位规章制度之外，劳动者的行为确实严重违反了劳动纪律和职业道德，造成了严重后果或恶劣影响，应当允许用人单位据此行使解除权，但对于严重程度的判断，需要根据劳动者的行为性质、影响大小、公序良俗等多个方面审慎审查。

用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，但是在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前已经补正的，不构成劳动合同无法继续履行的理由，劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿，不予支持。

解读：《劳动合同法》的立法宗旨之一是为了构建、发展和谐稳定的劳动关系。为实现上述立法宗旨，在适用《劳动合同法》第三十八条时，应当注意对劳动者和用人单位合法权益的平衡保护，鼓励双方当事人诚信履行劳动合同。一般来讲，只有用人单位存在主观恶意，且对劳动者产生了实质损害后果的情况，才属于《劳动合同法》第三十八条所要规制的对象。对于劳动者依据《劳动合同法》第三十八条提出解除劳动合同前，用人单位已经主动将违法行为补正的情形，一方面表明用人单位并无明显的主观过错，另一方面由于违法行为已经补正，不会对劳动者继续履行劳动合同产生实质的影响。若在此情形下，仍要求用人单位支付经济补偿金，对用人单位过于苛刻，也不利于维护劳动关系的和谐稳定。

全日制用工的劳动者与用人单位协议约定社会保险费随工资发放而放弃缴纳社会保险费，该协议约定违反法律强制性规定，应属无效。劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿，应予支持。

解读：社会保险制度是国家法定的经济制度和社会制度，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。劳动者和用人单位关于放弃缴纳社会保险费的约定，违反了法律法规的强制性规定，且会导致劳动者在退休、患病、工伤、生育、失业时，面临无法享受社会保险救助的法律风险，不仅会严重损害劳动者的权益，也会影响到国家社会保险制度的正常运转。为维护社会保险秩序和劳动关系的和谐稳定，对于双方通过协议约定放弃缴纳社会保险费的行为应当严格管控。由于用人单位在劳动关系中属于管理者、指挥者，对于不缴纳社会保险费的行为负有更为明显的过错，因此，即使双方存在协议约定，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿，也应当予以支持。

劳动者辞职时未说明原因与理由，或者劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定之外的情形为由提出解除劳动合同，在仲裁或诉讼阶段主张因用人单位存在第三十八条规定的情形迫使其解除劳动合同，若用人单位确实存在第三十八条规定的情形，劳动者请求用人单位支付经济补偿，一般不予支持，但是劳动者证明解除劳动合同时存在欺诈、胁迫、重大误解等违背其真实意思表示情形的除外。双方对解除劳动合同无异议，但对解除原因有争议的，应由用人单位承担举证责任。

解读：劳动者在提出解除劳动合同时，对解除劳动合同的理由有充分的选择权，一旦劳动者确定了解除理由，即决定了用人单位应当承担的法律责任，也就确定了劳动者能否享受经济补偿的权利。劳动者提出解除劳动合同后，用人单位根据劳动者的解除理由，对双方此后的法律关系及可能承担的责任均有预期，基于诚实信用原则和禁止反言的原则，应以劳动者解除劳动合同时实际提出的理由作为认定案件事实的依据，劳动者辞职时未说明原因，或是先以“待遇低、压力大、家中有事、身体不适”等其他原因为由辞职，后又以用人单位存在第三十八条情形迫使其辞职为由而要求用人单位支付经济补偿金的，一般不予支持。

劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同，经审查，用人单位不存在第三十八条规定的违法情形，视为劳动者因个人原因提前三十日提出解除劳动合同，但是用人单位认可劳动合同自劳动者提出时即行解除的除外。

解读：《山东省劳动合同条例》第二十七条规定，解除和终止劳动合同应当符合法定的条件和程序。劳动者行使即时解除权的前提条件是用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的违法情形。如查明用人单位不存在法定的违法情形，则劳动者依据不实理由解除劳动合同的行为应归于其个人原因。《劳动合同法》第三十七条赋予劳动者无理由解除劳动合同的权利，同时，为避免劳动者突然离职给用人单位的生产经营造成不利影响，对劳动者设置预告解除义务，即劳动者须提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同（如在试用期内，须提前三日通知）。因此，劳动者无理由提出解除劳动合同的，双方劳动合同一般应于劳动者提出解除劳动合同三十日后解除。但是，由于劳动者依据不实理由提出解除劳动合同本身负有过错，且多数情况下劳动者在提出解除劳动合同时已自行离职，对部分用人单位而言，双方劳动关系再延续三十日实无必要，本着公平合理原则，应给予用人单位选择权，如果用人单位主张劳动合同自劳动者提出时即行解除的，应予支持。

劳动者因用人单位发放加班费的基数计算错误而提出解除劳动合同并主张经济补偿，不予支持，但是用人单位对此存在明显主观恶意的除外。

解读：《劳动合同法》的立法目的之一是构建和发展和谐稳定的劳动关系，而诚信履约是劳动关系和谐稳定的基础，无论用人单位还是劳动者，其行使权力、履行义务均应遵循诚实信用的原则。只有用人单位有悖诚信、故意拖欠或者拒绝支付加班费的行为，才属于《劳动合同法》所要规制的对象。实务中，导致用人单位未及时足额支付加班费的原因较为复杂，由于统计加班费基数、加班时长、加班天数涉及多个环节，最终计算的加班费数额出现错误的情况较为常见，如果不区分实际情况，一概允许劳动者以用人单位没有及时足额支付加班费为由解除劳动合同并请求经济补偿，很可能导致劳动关系极不稳定。一般情况下，劳动者加班费的基数计算发生错误时，用人单位并不存在拖欠加班费的主观故意，由此导致用人单位未能及时足额支付加班费的，不能作为劳动者解除劳动合同的理由。但是有证据表明，用人单位对加班费的基数计算错误存在明显主观恶意的，可以作为劳动者解除劳动合同并要求支付经济补偿的理由。

劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，劳动者已与新用人单协商一致建立新的劳动关系，原用人单位未向劳动者支付经济补偿，在与新用人单位解除劳动合同时，劳动者只能向新用人单位主张经济补偿，但是协议约定可由原单位支付经济补偿的除外。

解读：第一，《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第二十一条规定，“劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金”。《山东省劳动和社会保障厅关于劳动争议处理若干问题的意见》（鲁劳社[2002]43号）第二十条还规定，“用人单位主体资格改变后，劳动者被安置在主体资格改变后的单位工作，在解除或终止劳动合同时，因经济补偿期限与主体资格改变后的单位发生争议，向劳动争议仲裁委员会申诉的，劳动争议仲裁委员会可以用人单位主体资格改变时签订的安置职工协议为依据作出处理；没有协议或协议规定不明确的，由主体资格改变后的单位承担”。根据上述规定，除协议约定由原单位支付经济补偿外，劳动者应向新用人单位主张经济补偿。第二，用人单位在对劳动者进行安置时，已经给予劳动者选择权，劳动者可以选择到新用人单位工作，也可选择从原单位领取经济补偿后办理失业手续或自谋职业。劳动者权衡利弊后自愿选择到新单位工作，又向原用人单位主张经济补偿，有违诚实信用原则。第三，劳动者与新用人单位解除劳动合同系依据新的解除事实，其依据新的解除事实向原用人单位主张经济补偿没有依据。比如劳动者以《劳动合同法》第三十八条向新用人单位提出解除，违法行为系新用人单位造成，原用人单位未给劳动者造成失业，也未有违法行为，劳动者以此为由向原用人单位主张经济补偿也不合理。

劳动者已满足与用人单位签订无固定期限劳动合同的条件，劳动者提出续签无固定期限劳动合同，用人单位不同意续签而终止劳动合同的，应向劳动者支付违法终止劳动合同赔偿金。

解读：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。《劳动合同法》第十四条第二款规定了应当签订无固定期限劳动合同的三种情形，设定了用人单位的强制缔约义务。其目的是为了平衡用人单位与劳动者之间的不平等地位，以此避免用工关系的短期化，保障用工关系的稳定性。劳动者满足与用人单位签订无固定期限劳动合同的条件，劳动者提出续签无固定期限劳动合同的，用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同。用人单位不同意续签而终止劳动合同的，根据《劳动合同法》第四十八条之规定，应尊重劳动者关于是否续签劳动合同的选择，如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行，用人单位应按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

未办理招用工手续，劳动者的档案未转入用人单位，解除或者终止劳动关系后劳动者以用人单位未办理解除或者终止劳动关系手续为由要求赔偿损失，不予支持。

解读：《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位违反上述规定，未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当按照《劳动合同法》第八十九条的规定承担赔偿责任。但由于劳动者在该单位并未办理用工备案和就业登记，档案和社会保险关系均未转入该单位，劳动者离职后可在新用人单位办理就业登记,在档案与社会保险关系接续上不存在障碍的情况下，也就不存在因原用人单位没有办理解除或终止劳动关系手续而导致劳动者无法实现合法就业的损失。

竞业限制协议只约定竞业限制义务和违约金，未约定经济补偿，协议有效。劳动者已经履行竞业限制义务的，可以依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定主张经济补偿。

解读：《劳动合同法》第二十三条第二款规定："对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。"竞业限制制度的目的在于保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，防止不正当竞争，维护正常的市场秩序。同时因竞业限制对劳动者的择业自由进行了一定程度的限制，为平衡两者权益，用人单位应履行支付经济补偿的义务。竞业限制协议只约定竞业限制义务和违约金，未约定经济补偿的具体数额及支付方式，并非协议无效的当然理由，可以通过另行协商或其他法定方式加以补充。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条第一款的规定实际就是提供了一种法定的补充方案，即对于未约定经济补偿的竞业限制协议，劳动者履行了竞业限制义务的，可以按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月确定经济补偿。

用人单位与劳动者约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿，竞业限制协议不自行解除。劳动者有权选择是否解除竞业限制协议，劳动者选择行使解除权的，需要通知用人单位。

解读：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”，因此劳动者在用人单位不履行经济补偿支付义务时，对竞业限制协议享有解除权，但解除权是一种形成权，需要通知对方才能生效，如双方未明确向对方提出解除，则竞业限制协议继续有效，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿。

用人单位与劳动者约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，用人单位明确表示不支付经济补偿，已经履行了竞业限制义务的劳动者要求解除竞业限制协议，应予支持。

解读：用人单位未按约定支付经济补偿的具体情形在实践中比较复杂，为了平衡保护劳动者合法权益和尊重用人单位的商业利益，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定了“三个月”的合理期限，作为区分用人单位违约行为是否足以严重到让劳动者有权解除竞业限制约定的临界点，但如果用人单位在劳动者已经履行了竞业限制义务的情况下，明确表示拒绝支付经济补偿，属于《合同法》第九十四条规定的“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，劳动者可即时提出解除竞业限制协议，无需等待三个月。

劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，再次违反竞业限制约定，用人单位再次主张违约金，应予支持。

解读：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”，因此，违约金只针对劳动者已经实施的违反竞业限制约定的行为，劳动者的竞业限制义务并不因支付违约金而解除，如果仍在竞业限制期限内，劳动者支付违约金后继续违反竞业限制义务的，用人单位仍可要求赔偿。

用人单位与劳动者约定了在职期间及离职后的竞业限制义务和违约责任，劳动者在职期间违反前述约定，用人单位以此为由要求劳动者承担责任，应予支持。

劳动者要求用人单位就其在职期间履行竞业限制义务支付经济补偿，或者以用人单位未支付经济补偿为由主张在职期间竞业限制约定无效，不予支持。

解读：《劳动合同法》第二十三条第二款规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款……”，这里的竞业限制条款并未限定在劳动者离职之后，根据举轻以明重的原则，如果法律允许对劳动者离职之后的竞争性行为进行限制，那么可以对其劳动关系存续期间的行为进行限制更是法律应有之意，这也是劳动者履行诚信、忠实义务的体现。因此，用人单位与劳动者就在职期间的竞业限制义务及违约责任作出约定的，应属有效。《劳动合同法》第二十三条第二款还规定了双方可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，根据该规定，经济补偿只需在解除或者终止劳动合同后支付。从竞业限制对劳动者的影响来讲，离职后的竞业限制限制了劳动者的就业权，用人单位需支付相应的经济补偿，以保证劳动者离职后竞业限制期间的基本生活。在劳动关系存续期间，劳动者的就业权并未实际受限，因此用人单位无需在劳动关系存续期间向劳动者支付经济补偿。

劳动合同解除或者终止后，劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿或者以用人单位未按约定支付竞业限制经济补偿为由要求解除竞业限制协议，用人单位以劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿为由进行抗辩，对该抗辩不予支持。

解读：劳动报酬是劳动者在劳动关系存续期间付出劳动所得的对价，体现的是劳动者创造的社会价值。竞业限制经济补偿是在劳动合同终止或解除以后对劳动者自主择业权受损的一种补偿，系劳动者离职后方才产生的补偿费用，两者在性质、目的及支付依据、支付时间等方面均存在不同。《劳动合同法》第二十三条第二款明确规定了竞业限制补偿金的支付时间是劳动者终止或解除劳动合同之后，从保护劳动者合法权益以及发挥竞业限制应有作用的角度出发，对用人单位关于支付的劳动报酬中已包含竞业限制经济补偿的抗辩不应支持。

用人单位为劳动者提供专项培训费用进行专业技术培训，但未与劳动者明确约定服务期，用人单位向劳动者主张培训费用，不予支持。

解读：《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与劳动者订立协议，约定服务期，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该规定属于授权性规范，明确了用人单位可自行选择是否与劳动者约定服务期和违约金，如果用人单位未与劳动者约定服务期，视为该用人单位对该项权利的放弃，事后不应再向劳动者索赔。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994] 481号）废止后，解除或者终止劳动合同经济补偿的年限计算不受影响，基数按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的月工资标准计算。

解读：《劳动合同法》施行前，劳部发[1994] 481号文是实务中处理经济补偿争议的重要依据之一。由于该文关于经济补偿的规定与《劳动合同法》存在差异，《劳动合同法》第九十七条第三款对新旧法律文件的衔接问题作出规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。故用人单位对劳动者2008年1月1日前的工作年限应否支付经济补偿，须根据当时有关规定进行判断。我们认为，“当时有关规定”应当仅指在当时有效的法律、法规及规范性文件，之后被废止并不影响其当时的法律效力，也符合“法不溯及既往”原则。因此，对于劳动者2008年1月1日前的工作年限是否计算经济补偿，仍适用劳部发[1994] 481号文件的规定。另外，《劳动合同法》对经济补偿基数的规定没有区分2008年1月1日前后，因此前后工作年限均应按照《劳动合同法》第四十七条规定的“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”计算。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994] 481号）废止后，医疗补助费继续执行，费用标准可参照现行有效的规范性文件规定计算。

解读：根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995] 309号)第35条以及《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第22条之规定，对符合法定条件的患病或非因公负伤职工，在劳动合同解除或终止后，用人单位应当支付医疗补助费。上述两个规范性文件目前仍然有效。《山东省劳动合同条例》第二十九条规定，“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，用人单位应当根据劳动者的身体状况安排适当的工作;因劳动者不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以依法解除劳动合同，并向劳动者支付经济补偿和医疗补助费”。因此，劳部发[1994] 481号文件被废止后，医疗补助费仍然有据可依。需注意的是，劳部发[1994] 481号文件及《山东省劳动保障厅关于处理劳动关系有关问题的通知》（鲁劳社[2002]44号）均已废止，导致解除劳动合同时的医疗补助费的具体标准以及患重病或绝症加付医疗补助费标准失去了直接依据。实务中，可参照劳部发[1996]354号文关于医疗补助费的规定执行，即用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。

劳务派遣用工关系中，劳务派遣单位给劳动者造成损害的，用工单位不承担连带赔偿责任，但是用工单位存在故意或者重大过失情形的除外。

解读：《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》对《劳动合同法》第九十二条进行了修改，修改后的条款规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。由此，用工单位只有在劳务派遣中存在过错并因该过错造成劳动者损害，才会与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。对于用工单位并未参与或虽参与但无过错的其他情形，由派遣单位独立承担责任，用工单位无需承担连带责任。

用工单位违反《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条规定的劳务派遣用工范围和用工比例，应当由人力资源社会保障行政部门依法处理，但不影响劳务派遣协议及劳务派遣人员劳动合同的效力。

解读：法律法规强制性规定包括效力性强制规定和管理性强制规定，只有违反了效力性强制规定，才会导致合同的无效，而《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条关于“三性”及用工比例的规定，属于管理性的强制性规定，用工单位违反上述规定，会导致行政责任的承担，可通过行政处罚来矫正该违法行为，但不影响劳务派遣协议和劳务派遣员工劳动合同的效力。

用工单位使用未取得经营劳务派遣业务行政许可单位派遣劳动者的，或者使用未依法与劳务派遣单位订立书面劳动合同、劳动合同期满后超过一个月未续订劳动合同的被派遣劳动者的，以及用工单位未与劳务派遣单位订立、续订劳务派遣协议使用被派遣劳动者的，该劳动者与用工单位之间直接建立事实劳动关系。

解读：在劳务派遣用工中，正是因为劳动派遣单位与用工单位之间存在合法的劳务派遣关系，以及劳动者与劳务派遣单位之间签订了劳动合同，才形成了劳务派遣的三方关系，若合法的劳务派遣关系不存在，则三方关系建立的基础就不存在，此时应当根据劳动者为用工单位提供劳动，由用工单位进行管理的事实，认定劳动者与用工单位建立事实劳动关系。根据《山东省人力资源和社会保障厅关于规范劳务派遣用工若干问题的通知》（鲁人社办发[2015]28号）第六条的规定，上述情形均应由用工单位按照新修订的《劳动合同法》相关规定承担用人单位相应责任。

劳动者因第三人侵权造成工伤（工亡），侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求支付除医疗费之外的工伤保险待遇。

解读：第三人侵权赔偿系基于侵权而承担赔偿责任，工伤保险补偿系基于工伤保险关系作出的赔偿，二者是不同的法律关系，工伤职工获得民事赔偿后依然可以获得工伤保险补偿，但工伤医疗费作为实际支出的损失，在二者竞合时应以损失填补为原则，不能因此而获益。《社会保险法》第四十二条的规定亦明确了在二者竞合时工伤医疗费不能兼得的原则，但是对于基于不同的法律关系产生的其他工伤保险待遇如三个一次性待遇、停工留薪期工资等工伤职工均可兼得。

劳动者以虚假身份与用人单位签订劳动合同，用人单位按照劳动者提供的身份信息缴纳了工伤保险且不存在疏忽大意等过错，劳动者发生工伤事故后，用人单位一般无需承担本应由工伤保险基金支付的工伤待遇部分。基于劳动者已与用人单位建立事实劳动关系，用人单位应当承担工伤保险待遇中应由用人单位承担的部分。

解读：《劳动合同法》第八条规定，“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”根据该规定，劳动者如实说明与劳动合同履行直接有关的基本情况是一种法定义务。同时，用人单位作为用工主体，对员工的入职信息也负有审核的管理责任。一般情况下，劳动者以虚假身份与用人单位签订劳动合同的责任承担应以双方过错的大小来确定。因劳动者提供虚假身份，导致用人单位为其缴纳的工伤保险关系无效，如用人单位已履行必要的审查义务，不存在疏忽大意等过错，劳动者应当为其欺诈行为承担不利后果，不得以不能享受工伤保险基金支付的工伤待遇为由再要求用人单位支付。但基于劳动者已与用人单位存在事实劳动关系，工伤待遇中本应由用人单位承担的部分不因工伤保险法律关系无效而受影响，用人单位仍应向劳动者支付该部分工伤待遇。 

《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（劳部发〔1995〕236号）规定，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。该规定是指根据职工实际参加工作年限和在本单位工作年限确定享受24个月医疗期的，该医疗期满后尚不能痊愈的情况下，职工可以申请延长，并不意味着患有上述特殊疾病职工的医疗期当然为24个月。

解读：《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”根据该规定，职工的医疗期是根据职工实际参加工作年限和在本单位工作年限确定，并不意味着患有上述特殊疾病的职工的医疗期当然为24个月。

用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用，原则上不应由用人单位承担，但超出目录范围的费用经用人单位同意或者认可的除外。

解读：《工伤保险条例》第30条第三款规定，“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。” 一般来说，制定工伤保险诊疗项目目录、药品目录、住院服务标准时已经考虑了工伤职工治愈的基本需求，能满足工伤职工的治疗需要。在治疗过程中，工伤医疗机构一般会向工伤职工进行说明，未经用人单位同意,工伤职工自行选择超出目录范围的治疗方案所产生的费用，在用人单位已履行缴纳工伤保险的义务前提下，再要求用人单位承担，明显加重了用人单位的义务。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定中的“社会保险经办机构不能补办”的举证责任，应由用人单位承担。

解读：依据《社会保险法》第五十八条的规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。因此，为劳动者办理社会保险登记是用人单位的法定义务，用人单位未履行该法定义务的情况下，由其承担能否补办社会保险手续的举证责任，更加符合公平正义原则，同时能够达到严格用人单位的规范管理、督促用人单位依法缴纳社会保险费的目的。

劳动者发生工伤事故致残，未提出与用人单位解除劳动关系前非因工死亡的，不能根据工伤伤残等级主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，其近亲属可基于劳动者与用人单位存在劳动关系主张非因工死亡待遇。

解读：一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的立法目的是对工伤职工与单位解除或终止劳动关系后，未来可能发生的工伤治疗费用，以及因工伤影响再就业的一种补偿，具有人身专属性，如果工伤职工死亡，则上述两项待遇不再具有支付的意义。并且，依据《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条的规定，工伤职工享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的条件是劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同，工伤职工非因工死亡也不符合上述情形。因此工伤职工在解除劳动关系前发生非因工死亡，不能根据工伤伤残等级主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，但可以依法主张非因工死亡待遇。

用人单位与劳动者就工伤待遇、加班工资、经济补偿等达成和解或经调解组织调解后，劳动者再以数额过低要求用人单位补足差额，一般不予支持，但是劳动者有证据证明协议签订存在受胁迫、欺诈等情形而违背劳动者真实意思表示，或者协议内容显失公平的除外。若存在前述情形，劳动者需先向人民法院申请撤销该协议。

解读：发生劳动争议后，当事人之间自行协商或者经调解组织进行调解，是解决争议的重要途径。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第十条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效；前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。劳动者与用人单位就工伤待遇、加班工资、经济补偿等达成的协议，是其自行处分自身权利的体现，协议对双方均具有约束力，双方应按约全面履行各自义务。劳动者签订协议后又以数额过低要求用人单位补足差额，有违诚实信用原则，一般不应支持，但劳动者有证据证明协议签订存在受胁迫、欺诈等情形而违背劳动者真实意思表示，或者协议内容显失公平的，可向人民法院申请撤销该协议。

用人单位无权对劳动者进行罚款。用人单位通过民主程序制定了可对劳动者罚款的规章制度，且对劳动者实施了罚款，该劳动者可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（四）项的规定向用人单位提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿。

解读：《宪法》第十三条规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。罚款在一定程度上是用人单位剥夺劳动者的财产权，因此罚款属于财产罚的范畴。根据《立法法》及《行政处罚法》的规定，对财产的处罚只能由法律、法规和规章设定。用人单位不是国家立法机关和政府行政部门，无权在规章制度中设定罚款规定，除非有相关法律法规的授权。国发〔1982〕59号《企业职工奖惩条例》中虽规定了用人单位企业享有给予职工经济处罚的权利，但该条例是在计划经济时期作出的，具有浓厚的行政管理色彩，该条例已于2008年1月15日被废止，废止后，用人单位对劳动者罚款已没有法律依据。即使用人单位通过民主程序制定了可对劳动者罚款的规章制度，其内容也属于违法，若用人单位依据该规章制度对劳动者实施了罚款，则构成《劳动合同法》第三十八条第一款第四项规定的“用人单位的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益”的情形，劳动者可以据此向用人单位提出解除劳动合同并要求经济补偿。

劳动者和用人单位对各自主张的工资数额均无证据证明，原则上应由用人单位对劳动者的工资标准承担举证责任。若无劳动合同约定且未实际发放过工资，可按同工同酬原则合理确定劳动者的工资标准。

解读：劳动者与用人单位对工资数额主张不一，应当结合双方劳动合同、用人单位工资台账、劳动者的工资单、银行工资流水账单等证据认定劳动者的工资数额。在劳动者和用人单位对各自主张的工资数额均无证据证明的情况下，基于用人单位在工资支付上的管理责任以及在举证能力上的优势，原则上应当由用人单位承担举证不能的法律后果。但如果劳动合同未约定工资标准且劳动者实际尚未发放过工资，此时简单要求用人单位承担举证不能的法律后果，完全采信劳动者主张的工资标准也不合理，在劳动者主张的工资数额明显过高时，可以按照同工同酬原则合理确定劳动者的工资标准。